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공백 있는 계속근로 기간제근로자 사용기간은

발생경위, 노사간 인식 등 평가해 공백기간 전후 합산할지 여부 판단

[공백 있는 기간제근로자의 사용기간㊤]

산업현장에서는 사업장 필요에 따라 반복적으로 근로계약을 갱신하며, 기간제근로자를 사용하는 경우가 비일비재하다.

‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(기간제법)’에 따르면, 사용자는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다.

기간제 2년 초과 사용하면 그 시점부터 무기계약직 간주

다만 ▲사업의 완료 또는 특정한 업무 완성에 필요한 기간을 정하거나, 휴직·파견 등으로 발생한 결원을 대신할 필요가 있는 경우 ▲근로자가 학업과 직업훈련 이수에 따라 필요한 기간을 정한 경우 ▲만 55세 이상 고령자와 근로계약을 체결하는 경우 ▲변호사 등 전문적 지식·기술이 필요한 경우 ▲정부의 복지정책·실업대책에 따라 일자리를 제공하는 경우에는 예외적으로 2년을 초과해 기간제 근로계약을 체결할 수 있다.

만약 이와같은 단서조항에 해당하지 않음에도 사용자가 2년을 초과해 기간제근로자를 사용하면, 그 기간제근로자는 기간제법에 따라 2년을 초과하는 시점부터 기간의 정함이 없는 근로자로 간주한다.

기간제법이 만들어진 초기에 사용자들은 형식적으로 입·퇴사 절차를 밟으며, 기간제 근로계약을 반복해 2년을 넘겨 기간제근로자를 사용했다.

이른바 ‘쪼개기 근로계약’이다. 짧게는 1개월에서 길게는 3개월 단위로 근로계약을 반복하면, 기간제근로자는 언제 잘릴지 모르는 고용불안에 시달린다. 사용자로부터 불합리한 대우를 받더라도, 자신의 권리주장을 하지 못하는 이유 중 하나가 고용불안이다.

입퇴사가 형식에 불과하다면, 전체 합산해 ‘2년 초과’ 판단

기간제근로자는 기간제법에 따라 2년을 초과하는 시점부터 기간의 정함이 없는 근로자로 간주한다. 퇴사와 신규입사 절차를 반복했더라도, 이같은 절차가 형식에 불과하다면 사용기간 전체를 합산해 ‘2년 초과’ 여부를 판단한다.<이미지=이미지투데이>

대법원은 퇴사와 신규입사 절차를 반복했더라도, 이같은 절차가 형식에 불과하다면 사용기간 전체를 합산해 ‘2년 초과’ 여부를 판단한다. “근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정해야 한다(대법원 1996.7.11. 선고, 93다26168).”

그렇다면 계속근로로 인정되는 총 사용기간 사이에 근로계약 공백기간이 있는 경우는 어떨까. 방학 등 계절적 이유로 공백기간이 발생하는 학교 비정규직이나 대학강사, 건설부문 기간제 근로계약 등이 대표적인 사례다.

이에 대해 대법원은 “갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도, 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학기간 등 해당 업무의 성격에 기인하거나, 대기기간·재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성을 인정할 수 있다”는 입장이다(대법원 2006.12.7. 선고, 2004다29736).

나아가 대법원은 지난해 판결(대법원 2018.6.19. 선고, 2017두54975)을 통해 반복 체결된 근로계약 사이에 공백기간이 있는 경우, 이 기간을 총 사용기간에 합산해 계산해야 하는 몇 가지 기준을 제시했다.

대법원은 “공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총 기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다”고 밝혔다.

(중기이코노미 객원=노동OK 이동철 상담실장)